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　　近期，媒体披露了一系列网络游戏、网络直播行业的赌博犯罪案件，这些案件波及范围广，涉案金额巨大，产生了广泛社会影响，不法行为人也因此承担了相当严重的法律责任。比如，媒体披露了一起借助电竞游戏App的“伪装”组织网络赌博案件。涉案人员通过某App，组织玩家开展王者荣耀、和平精英等热门手游对决网络赌博，胜方赢取奖励后再通过App兑换提现，涉案赌资高达860余万元。再如，近期某县司法机关审理了一起直播平台以“抽奖转盘”“开盲盒”等博概率小游戏吸引玩家，提供充值提现服务并抽成牟利的案件。涉案人员在经营的APP中加入了“抽奖转盘”“盲盒”游戏，组织数名主播进行宣传，招揽玩家参与，玩家可将获奖礼物通过打赏方式从平台提现。

　　至案发时该APP通过“抽奖转盘”“盲盒”产生的总支出约1.5亿元。这些案件反映出的问题，尤其值得法律专业人士进行系统、深入分析，从而为相关经营主体和人员提供更精准的合规指引和法律服务策略。

　　盲盒、抽奖、游戏对决等玩法，确实能够丰富参与者的娱乐体验，增加平台产品吸引力和用户粘性，因此被网络游戏、网络直播行业普遍采用，这种产品形式对网络娱乐产业发展起到了重要推动作用。但是，也要清醒的看到，这类产品玩法在吸引流量、繁荣平台生态的同时，也游走在法律边缘，极易触碰法律红线，引发刑事法律风险。其中，最为常见多发的就是赌博犯罪风险。

　　一般认为，赌博（博彩）是指一个人以有价值的东西(通常是金钱)作为赌注，希望赢取有更大价值的东西(通常是更多的金钱)，而输赢与否取决于某个游戏、事件或活动(以下统称为“游戏”)的不确定的结果。由此可以得出构成赌博的三个要素，即对价(consideration，或者称为赌注，stake)、奖励(prize)与运气(chance)。

　　对价是指参与博彩者需要付出有价值的东西或金钱。如果参与者无须任何花费就可以获得奖励或者奖励的机会，那是对参与者的赠与，不是博彩。从另一个角度而言，如果参与者没有任何财产损失，就没有必要把该活动归类为博彩进行法律管制。

　　奖励在博彩定义中是重要的。人们为了奖励才参与博彩，没有奖励，自然就没有博彩。这里的奖励通常是指具有商业价值的东西或金钱。如果奖励仅仅是某种不具有财产价值的物品，如冠军、王者、先进单位等荣誉头衔，则这些头衔不能算作博彩行为中的奖励，因为头衔与人身紧密相连，不可以出售或转让，其本身不具商业价值。为荣誉而战可称为拼搏，而不是通常意义上的赌博。

　　赌博的刺激性很大程度上是由于结果的不确定，或称运气，这就使得赌博类活动具有天然的平等性，每个参与者可能获得的运气不会有显著差异。按照参与程度的不同，大体可以分为直接参与和间接参与两类。直接参与是指博彩者自己参与游戏，但游戏的结果却主要由偶然性或称运气所决定，博彩者的技能对结果不能起决定性的作用。间接参与是指博彩者自己不参与游戏，只能依赖于别人游戏的结果，博彩者不能对游戏结果形成任何控制，体育博彩大多属于这种情况。国际学术界有一种观点认为，在前一种情况下（直接参与），判断博彩者所参与的游戏是“幸运游戏”(a game of chance)还是“技能游戏”(a game of skill)是非常重要的。

　　在许多国家，尤其是美国，如果所参与的游戏属幸运游戏，且具备其他两个要素，即对价和奖励，则属博彩行为；如果所参与的活动属技能游戏，则因为游戏的结果主要是靠博彩者的技能决定，而不是运气决定，且技能游戏具有培养人类技能的社会价值，所以即使需要支付金钱或财物，一般也不作为赌博处理。此种观点对我们理解赌博的构成特征有一定帮助，但也要清醒的看到不同法制环境下对赌博构成特征中的“幸运”“技能”可能存在不同的认知，直接导致对是否构成赌博的司法认定差异。例如，开篇所举案例中的游戏对决，属于近年来兴起的电子竞技范畴，此种玩法的获胜关键到底是竞技能力还是游戏内设的概率，可能存在不同认识。即使主要是由竞技能力决定对决结果的场景下，是不是就一定能绝对排除构成赌博的可能性？对此应该持相对谨慎的态度。更何况现实中大量存在的是“幸运”加“技能”综合决定对决结果的场景，例如纸牌麻将类游戏，更不能仅根据技能因素起较大作用就不认为构成赌博。

　　赌博现象历史悠久，相关法律法规将其作为违法犯罪进行打击由来已久。一般认为，赌博是以财物作赌注比输赢的活动，其目的是赢取得更多的财物。但法律层面目前尚未对赌博的构成特征作出明确界定。现行法律、司法解释主要是从司法适用角度规定赌博相关问题，即入罪标准和量刑情节，对哪些玩法属于赌博没有明确规定。行政监管部门发布的规范性文件目前集中于对网络游戏运行中涉及的虚拟货币等的规定，未有专门规定网络直播行业虚拟货币、各种玩法的规范性文件。

　　因此，现阶段，主要是参照规制网络游戏的相关行政文件和赌博的法理概念，结合近几年网络游戏、网络直播行业出现的司法判例，对网络涉赌问题进行梳理。必须承认，网络游戏、网络直播行业普遍采用的竞猜、抽奖、挖宝、对决等玩法一定程度上带有博彩成分，能够满足参与者寻求刺激、投机侥幸等心理需求，同时，为有效规避法律风险，必须从游戏规则设定上去除构成赌博的关键要素。

　　目前，判断网络娱乐活动是否构成赌博，相关经营活动是否安全合规，主要是参照以下行政类规范性文件。首先是《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》，该文件对网络游戏运营过程中涉及虚拟货币的玩法作出了一些限制性规定，从行政监管角度划出了合规玩法与赌博的界限。

　　（2）开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量；

　　（3）不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务；

　　其中后三项对网络直播行业相关玩法设置也有一定参照意义。此外，《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》和《网络游戏管理暂行办法》均规定，网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。该规定的目的应该是鼓励、引导游戏玩家通过充值、操作游戏等正常程序来丰富装备、提升等级，不允许玩家以赌博方式赢取装备和虚拟货币。该规定对网络直播行业也有重要的参考意义，参照该规定，直播行业投入虚拟货币并随机赢取虚拟货币的玩法也有涉赌风险，需要进行非常精准的合规化设计来规避涉赌风险，例如可以将投入虚拟货币的方式设置为打赏，即支付虚拟货币购买主播表演，再获取抽奖机会，从法律性质上归入有奖销售一类，可以一定程度上规避涉赌风险，但是同时必须做好平台内容生态管理，保持网络娱乐服务消费的主流特征，有奖销售只能作为辅助性的营销方式，如果主次颠倒，也有可能触发涉赌刑事风险。

　　对于竞猜、抽奖类玩法，目前网络娱乐法务界一般认为，此类玩法与赌博的主要法律界限是，游戏参与者不能将在游戏中凭运气获取的虚拟财产兑换为财物，如实际上存在变现的渠道，运营商默许甚至参与变现，就有可能面临涉赌的行政、刑事法律风险，近几年的相关司法判例也反映出这一点。

　　以下介绍网络游戏、网络直播行业四个比较有代表性的案例，以期对读者深刻理解和把握网络娱乐行业涉赌刑事风险有所启示。

　　2018年4月，公安机关侦破北京联众公司棋牌事业部利用网游平台开设赌场案，抓获联众公司执行副总裁秦某、棋牌事业部负责人徐某、大客户部负责人周某及“银商”张某等36名犯罪嫌疑人，冻结涉案资金6500余万元。经初步审查，2010年以来，联众公司棋牌事业部下属“德州扑克”项目涉赌资金收入累计达3.35亿元。

　　关键风险点：平台内用虚拟货币（筹码）玩扑克、地下银商倒卖虚拟货币形成资金循环链条

　　2007年、2009年，徐某在某游戏平台玩“梭哈”、“牛牛”等游戏以获取非法利益。2010年至2012年间，徐某赢取“银子”后联络网上“银子”商出售，或从其他玩家处低价回收“银子”倒卖。法院认为，徐某玩游戏是为了获取经济利益，并销售、倒卖虚拟货币获利巨大，且以该获利为主要生活来源，构成赌博罪。

　　2013年至2016年间，周某、陈某两团伙先后在某直播平台开设竞猜厅，以虚拟货币金银豆押注英雄联盟游戏英雄属性的方式组织竞猜，周某另雇佣多人经营虚拟货币兑换业务。直播平台工作人员刘某等3人，明知二团伙开设的竞猜厅涉嫌赌博，仍继续为其提供网络平台、出借竞猜所需的虚拟货币、按比例返还竞猜抽头以及帮助规避调查。上述人员均被判决构成开设赌场罪。

　　关键风险点：利用直播平台合规玩法叠加场外变现形成资金闭环、平台监管不力纵容不法活动

　　樊某系某网络直播平台房间代理，伙同他人通过聊天平台中的“欢乐车行”赌博软件，招揽赌博。玩家购买游戏币在平台内赌博，赢钱后用游戏币购买虚拟礼物送给主播或房间代理，再由主播或房间代理向平台兑换并返还玩家，兑换比例的差额由平台、代理分成。樊某被判构成开设赌场罪。

　　从上述案例可以看出，司法认定层面上掌握的赌博构成特征主要有三个方面：1.押注赌运气。2.打通变现渠道。3.涉赌娱乐行为有明显集中度，常规娱乐内容缺失。

　　张春喜，北京市京都律师事务所顾问，中国人民大学刑法学博士。最高人民法院刑庭原法官，曾在最高人民法院及中级法院刑庭从事经济、职务犯罪一、二审及死刑复核工作，近十年最高人民法院刑庭工作经验。曾在数家知名互联网公司任首席研究员、高级法律顾问，在网络平台商业化合规、泛娱乐网络信息内容合规等领域经验丰富。在《人民法院报》《检察日报》《中国审判》《刑事审判参考》等刊物发表文章十余篇，参与编写多部刑事司法实务图书近百万字。

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